E’ da tempo che se ne parla ma non a tutti è chiara l’esatta connotazione dei derivati.
“I contratti in derivati – ha spiegato Napoli – sono strumenti finanziari introdotti in Italia con l’intento di alleggerire la spesa per interessi sui debiti degli enti locali e che in realtà si sono trasformati per Regioni, Province e Comuni in una voragine in grado di produrre perdite finanziarie notevolissime, pregiudicando gli equilibri di bilancio degli enti territoriali. Per quanto concerne i derivati lucani, la Basilicata nel 2006 assunse l’obbligazione di versare a due banche (Dexia e UBS) a scadenze prefissate, giugno e dicembre di ogni anno, per un arco temporale compreso tra il 2006 ed il 2019, una somma pari al 4,65 per cento, è la soglia della scommessa, di un determinato valore che si chiama nozionale mentre le due banche citate assunsero l’obbligazione di versare alla Regione, sempre due volte all’anno, a giugno e a dicembre, e sempre per il periodo temporale suddetto, una somma di danaro calcolata applicando a quella cifra il tasso di interesse Euribor rilevato sul mercato. La Regione, proprio come fa uno scommettitore, immaginò che i tassi di interesse fossero destinati a salire oltre il 4,25 per cento. Le banche, al contrario, scommisero sul fatto che il tasso di interesse Euribor scendesse sotto la soglia del 4,65 per cento, vale a dire la soglia della scommessa. A partire dal 2008 – ha continuato Napoli – i tassi di interesse crollano e quindi le banche vincono la scommessa guadagnando, ai danni della nostra Regione, una montagna di danaro: 44 milioni di euro”.
“Questo – ha sottolineato Napoli – è quanto accaduto in Basilicata con i derivati swaps e più precisamente gli Interest rate swaps sottoscritti dalla Regione Basilicata in data 30.06.2006 con le banche “Dexia Credito Op” e “UBS Investiment” sulla base di un sottostante rapporto contrattuale di mutuo unico del valore finanziario complessivo di 218 mln di euro, con periodicità semestrale e scadenza al 31.12.2019. Il problema non è scommettere, bensì stabilire se si è consapevoli dei rischi connessi alla scommessa, se si scommette una sola volta o si diventa scommettitori incalliti, se il soggetto con cui si scommette si comporta secondo buona fede o cerca di barare. Sono questi gli elementi che occorre valutare con riguardo ai contratti in derivati stipulati dalla Regione Basilicata e che ci consentono di affermare che la Regione non ha fatto precedere la stipula dei contratti da alcuna valutazione circa la convenienza economica dei derivati che, a dire il vero, furono stipulati nonostante il parere contrario alla stipula espresso dall’Ufficio Legale della Regione. Quest’ultimo infatti aveva sconsigliato quell’investimento atteso che, a suo dire, avrebbe comportato per l’amministrazione regionale l’assunzione di ‘impegni che possono risultare particolarmente gravosi’ e per di più sulla base di un contratto di adesione, cioè di un contratto il cui contenuto è stato unilateralmente predisposto da una parte, le banche, e non è modificabile dall’altra, la Regione. La normativa del 2008 (il decreto legge 112 convertito, con modificazioni, nella legge 2 agosto 2008 n. 133 e la legge 203 del 22 dicembre 2008 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato) è diretta a contenere l’esposizione delle regioni e degli enti locali a indebitamenti che possono esporre le rispettive finanze ad accollarsi oneri impropri e non prevedibili all’atto della stipulazione dei relativi contratti aventi ad oggetto i derivati. La norma prevede in capo a chi sottoscrive un derivato per un ente pubblico l’attestazione per iscritto di aver preso conoscenza dei rischi e delle caratteristiche dei medesimi, pena la nullità dei contratti. Conoscenza ha detto Napoli – che la Regione non aveva e che non si è preoccupata di acquisire, atteso che la stipula dei derivati non fu preceduta e supportata da idonea attività di consulenza comprovante la convenienza economica per l’ente derivante dalla sottoscrizione degli swap”.
“E’ il punto nodale dell’intera vicenda: la Basilicata ha firmato i derivati alla cieca, cioè non aveva contezza della convenienza economica derivante dall’operazione, quindi può farne valere la nullità per difetto di causa, perché in pratica l’alea, insita nei derivati, ricade esclusivamente su un contraente( nel nostro caso la Regione). Si dice, da parte di qualcuno, che l’obbligo della ‘convenienza economica’ è formalmente previsto da una legge del 2008, successiva, quindi, alla stipula dei derivati avvenuta nel 2006. Ma i derivati – ha rimarcato il consigliere – non sono contratti ad esecuzione immediata (ad esempio la compravendita) che esauriscono i loro effetti al momento stesso della stipulazione, bensì contratti di durata, ad esecuzione periodica( due volte l’anno la regione e le banche si scambiano i flussi finanziari) e continuata, impossibile sostenere che quella norma, benchè emanata successivamente alla loro sottoscrizione, non produca effetti sui nostri derivati che nel 2008 erano ancora in essere. E ancora: l’articolo 92 della Costituzione pone un principio cardine del nostro ordinamento, quello ‘Del buon andamento degli uffici’, naturale che proprio in virtù di questa disposizione costituzionale la stipulazione dei derivati fosse preceduta da attenta ponderazione degli elementi positivi e negativi derivanti dagli stessi e, nel caso concreto, che la regione riuscisse a contenere il rischio di rialzo dei tassi di interesse Euribor con il minor dispendio di risorse economiche. La Basilicata non è riuscita a centrare nessuno di questi obiettivi, perché i tassi di interesse sono crollati allo 0,25 per cento e la Regione ci ha rimesso 44 mln di euro”.
“La Regione Basilicata deve contrarre un derivato per cautelarsi dai rischi di innalzamento dei tassi di interesse Euribor su un mutuo del valore di 219 milioni di euro e lo fa con il primo ed unico soggetto (Dexia Crediop e UBS Investment Bank) che gli propone i derivati, senza interpellare alcun altro istituto di credito, senza indire una gara e senza premunirsi di una certificazione che attesti la convenienza economica dell’operazione. Questo – ha affermato Napoli – appare e strano, oltra al fatto che non sono mancate in questi anni le avvertenze delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti sull’ alea di questi contratti, gli inviti alla cautela nell’utilizzo e nella gestione degli stessi e gli accenti sulla necessità del rispetto di tutte le regole sancite dalla legislazione vigente. Come fa un ente pubblico – è il quesito – che si dichiara ‘operatore qualificato’ a stipulare i derivati con lo stesso soggetto che li aveva proposti, non rispettando il principio della necessaria alterità tra queste due figure? Siamo al cospetto, è bene ricordarlo, di una pubblica amministrazione che gestisce i soldi dei contribuenti e deve agire secondo le regole di ‘imparzialità e buon andamento’ stabilite dal dettato costituzionale, quindi, non è libera di stipulare contratti con chi vuole, bensì con soggetti scelti al termine di una procedura comparativa dalla quale possano emergere i profili di convenienza economica delle diverse offerte contrattuali avanzate. Nei derivati lucani, invece, non solo non c’è traccia alcuna del certificato di convenienza economica ma la Finance Active, una società incaricata nel 2013 dall’allora Presidente della Giunta De Filippo di sottoporre a revisione i contratti, ha accertato la presenza di costi occulti, praticati dalle banche e non dichiarati alla controparte Regione, per 2 milioni e 400.000 euro, costi che, a detta della stessa Finance Active, sono immediatamente recuperabili. Costi occulti che sempre secondo la Finance Active sarebbero stati praticati dalle banche Dexia Crediop e UBS Investment Bank in danno della regione Basilicata sin dal giorno della sottoscrizione dei derivati, attraverso una alterazione dei tassi di riferimento posti a parametro dell’operazione derivati”.
“Evidente il pregiudizio derivante da tale comportamento delle banche – ha continuato Napoli – in ordine alla corretta formazione della volontà negoziale della controparte Regione che risulta viziata da errore determinante e, per l’effetto, dà luogo all’invalidità dell’intera fattispecie e consente anche di derogare alla esclusiva clausola di competenza del foro inglese, potendo far valere le eccezioni suddette davanti al giudice di Potenza, competente a conoscere le questioni concernenti la fase di formazione della volontà negoziale delle parti, laddove resta inalterata la competenza esclusiva del giudice inglese per tutte le questioni attinenti l’esecuzione del contratto. Non si tratta di costi impliciti, cioè che fanno parte del contratto e che non sono stati dichiarati da una parte o non sono stati conosciuti dall’altra, ma di costi occulti e cioè di costi dolosamente praticati da una parte( le banche) e sottaciuti all’altra( la Regione). Lecito, a questo punto, chiedersi: se le due banche in questione sono riuscite a fare tutto questo al momento della stipula dei derivati, cosa avrebbero fatto nei successivi 13 anni di esecuzione del rapporto contrattuale con la regione Basilicata? La risposta è nei bilanci regionali che registrano, al 31 dicembre 2017, perdite a carico della nostra regione per 44 milioni di euro. Risorse delle quali occorre rendere conto perché non di De Filippo e Pittella ( i due Presidenti che si sono succeduti alla giuda della Regione negli ultimi 12 anni) ma dei contribuenti lucani. Evidente da parte delle controparti bancarie la lesione del principio di buona fede che deve informare ogni fase del processo negoziale, comprese le trattative precontrattuali, e che rappresenta un principio cardine del nostro ordinamento oltre che del diritto internazionale generalmente riconosciuto”.
“Per queste ragioni – ha esplicitato Napoli – abbiamo chiesto di esercitare l’azione di nullità dei contratti in derivati. Se poi il consulente nominato dalla Giunta nel suo parere sui contenuti della risoluzione adottata dal Consiglio regionale il 3 maggio 2017 non individua motivi di nullità dei derivati lucani diversi dalla mancata previsione della facoltà di recesso (ai sensi dell’art. 30 del Decreto legislativo n. 58 del 1998) non significa che questi motivi non sussistano, come del resto da noi argomentato, né che altri – ha concluso – magari sorretti da maggiore vis pugnandi di quella a tutt’oggi dimostrata dall’avv. Gaudiello, possano farli valere”.
